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  • 金杜分析:境外投資監管將改為事后備案
  • 發布時間:2015-06-18 11:16:07 來源:金杜律師事務所

    國家發展改革委員會(“發改委”)日前發布了《政府核準和備案投資項目管理條例》(征求意見稿)(下稱“意見稿”),就各類企業在中國的固定資產投資項目以及中國企業(含通過境外企業)實施的境外投資項目管理規定征求意見(2015年6月22日截止)。

    本文從境外投資的角度對意見稿相關條款所設計的“新境外投資核準備案機制”(“新機制”)進行重點解讀。

    新機制下的境外投資備案、核準

    就境外投資而言,此次意見稿最大的亮點是明確提出了事后備案制。

    1.事后備案機制

    備案范圍:除需核準的項目之外的其他項目一律改為事后備案,這與此前的備案制度雖然只有兩字之差,但卻是一個實質性的改變——因為這意味著,未來中國企業進行的不涉及敏感國家和行業的所有境外投資,在項目實施[1]前將不再需要進行任何發改委的流程。

    備案條件:相較發改委去年5月份頒布的《境外投資項目核準和備案管理辦法》(下稱“9號令”)而言,不僅刪除了對投資能力、符合資本項目管理規定的要求,還將此前的積極審核機制修改為負面排除機制,即,如果不屬于法規列明的不允許備案的情形,則應當予以備案。

    2.核準機制

    核準范圍與申報程序:在新機制下,只有涉及敏感國際/地區、敏感行業的項目才需要核準,核準必須在國家發改委(含國務院)進行;同時,取消了“9號令”下的金額標準。申報程序與“9號令”相比沒有實質變化,仍為地方企業通過省級投資主管部門提交項目申請報告,央企由集團公司負責報送。

    申請報告附件:刪除了“9號令”中有關經營資信情況、融資意向書、資產評估報告等文件的要求,僅保留了公司董事會決議(所有項目適用)和意向書(投標、并購或合資項目適用)這兩個附件要求。

    審查的內容和條件:刪除了“9號令”中有關符合國家資本項目管理相關規定和投資主體具備相應投資能力的要求,僅保留了較低程度的審查標準(符合國家政策法規,不危害國家主權、公共利益以及我國參與的國際條約)。

    新機制下的路條制度

    路條制度:所謂“路條”制度,根據“9號令”的規定:對于中方投資額3億美元及以上的境外競標或收購項目,中國企業在“對外開展實質性工作”(包括簽署約束性文件,提供約束性報價,在司法轄區內開展外商投資審批程序)之前仍需要向國家發改委(或視情況,通過省級發改委提交)報送項目信息報告(按規定格式)以取得項目確認函。

    實踐操作:政府制定路條制度的初衷是為了避免中國企業在境外收購或競標項目中相互抬價競爭,因此在實踐操作中,針對多個中國企業同時參與同一個境外并購或競標項目的情形,政府通常只會給其中一個企業簽發路條。但是這一制度在一定程度上扭曲了市場自身的行為,而且也缺乏有效的制約機制,因此飽受爭議。

    路條制度存廢不明:在此次意見稿中,我們沒有發現任何涉及路條制度的規定。比較讓人困惑的是,并不清楚意見稿正式出臺后是否會替代或修改9號令。因此,路條制度在新機制下是否仍然會被保留并不清楚。

    新機制與現有的外匯管理規定的銜接

    在現行的外匯登記機制下,已經取得相應資格的銀行可以直接通過外匯局資本項目信息系統為境外投資企業的境內投資主體辦理外匯登記。企業在拿到發改文件后通過網上系統完成外匯登記后,即可辦理后續直接投資相關賬戶開立、資金匯兌等業務。

    意見稿下對進行發改備案的時間進行了實質性調整:項目單位在項目實施后10個工作日內通過在線平臺提交相關申請材料。根據該意見稿,發改備案不再作為外匯登記以及資金出境的前提。

    此外,意見稿并未涉及前期費用的規定,根據意見稿的表述,前期費用的匯出應該是不受到任何限制的。但是我們在此次意見稿中沒有看到事后備案制與目前外匯登記制度銜接的條款。只有在看到外匯相關法規的后續修改后,事后備案制與外匯登記制之間的關系和銜接才能明朗。

    意見稿釋放的信息表明,境外投資外匯管理的趨勢將被進一步放松,以方便各企業在境外投資過程中可以直接辦理資金出境,而銀行應當會在該過程中發揮主要作用。

    結語

    新機制非常清晰地展現了中國政府“落實企業投資自主權,發揮市場配置資源的決定性作用”的決心,未來境外投資的監管思路仍然是簡政放權。

    目前并不清楚商務部是否也會很快出臺類似的新機制,將目前實施的事前備案制也改為事后備案制——但我們有理由相信,在發改委這一重大舉措出臺后,商務部門應當會很快跟進。

    對于中國境外投資者而言,新機制(包括對商務部門境外投資監管機制的預期改革)一旦實施,意味著他們在未來境外進行的絕大部分交易中將不再需要考慮境內審批的問題(可能涉及的反壟斷審查和涉及上市公司的監管要求除外),這將實質性地改變目前他們在境外從事交易時所處的不利地位——對于未來中國海外投資而言,顯然,新機制將帶來的革命性深遠影響無論如何評價都不為過。

    注釋:

    1.根據意見稿,所謂項目實施,并購類項目是指完成交易(根據我們的經驗,通常以交割為準),建設類項目是指開工建設。

    來源:金杜律師事務所

    作者:熊進,國際合伙人;曾嘉,公司并購部律師助理。


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